按语：连续发表完《刑辩基本功》的讲稿后，本公众号现继续发表我的办案记系列。已发表的濮阳记、聊城记，结案年份距今已有些久远；今天的这篇牡丹江记比较新鲜，是今年上半年的最后两天结案的。
这是2022年6月29日我在微信朋友圈发的一句话。当天上午，牡丹江市东安区法院对付某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称赃物罪）一案进行了公开宣判。李仲伟律师和我是付某的辩护人，通过视频的方式参加了法庭宣判。付某被判处缓刑，于当天下午获释并返回了家中。
当初，与该案的起诉书一同提交法院的，还有一份检方的量刑建议书。《刑法》规定的赃物罪的最高刑是七年有期徒刑，检方对付某作出的量刑建议就是七年有期徒刑，这份量刑建议是顶格的。从七年的实刑，到最终的缓刑，当事人及其家属对该结果比较满意，我们辩护人也长舒一口气。
去年冬天，东安区法院通知辩护律师开庭时，我还不是付某的辩护人。当时，付某的其中一位辩护人是广州的陈进学律师，他受当地防疫措施的影响无法正常到庭履职；付某的另一位辩护人是李仲伟律师，他正在芜湖参加谢留卿等人涉嫌诈骗罪一案的二审庭审。我也是芜湖案的辩护人之一，但我的当事人因身体原因而被分案审理，芜湖法院不允许我继续进入法庭，我被迫离开了芜湖。随即，付某的家属在开庭前几天联系到我，请我紧急担任付某的辩护人。我急匆匆赶赴牡丹江，去感受东北的严寒。临危上阵，我要先解决辩护人的资格问题。根据法律规定，犯罪嫌疑人在押的，其近亲属可以为其“代为委托”辩护人，至于律师是否可以正式担任辩护人，决定权在于当事人。所以，我接受了嫌疑人家属的“代为委托”后，首先要会见当事人以确认正式的委托关系，而不是去办案机关提交辩护手续。律师获得当事人信任的前提，是律师自己要稳住。关于沉稳，何兵教授在题为《沉稳与坚毅：刑辩律师的两个基本品格》的讲座中，有一段非常精炼的解读：“因为律师介入案件时，往往情势危急，当事人乱，但律师不能乱……任何一个大案、要案都会一波三折，不可能一蹴而就，碰到关键时刻，律师必须沉稳。”见到当事人后，我向她解释了陈律师不能前来的原因，并向她介绍了自己。随即，我们对于后天的庭审是否应该正常进行这一问题，产生了些许争议。她似乎希望按时开庭，她的理由有一个对我而言是颇为棘手的：1.她和辩护律师从一开始就作无罪辩护，现在案件都到法院了，无罪辩护基本没有希望的，她认为，任你如何辩，法院都会判有罪；2.长期的羁押已使她身心俱疲，她说，法院哪怕是判她有罪，判她个二三年、三四年都无所谓，她实在是无法继续忍受看守所的糟糕生活了。她甚至有些向往监狱，说监狱和看守所的境遇是一个天上、一个地下，在监狱还可以会见家人。对于她谈到的第一个问题，是否构成犯罪，这当然要立足于案件事实本身，赃物罪的关键构成要素有二：一是有“犯罪所得”，二是行为人必须“明知”。本案的现状是：上游犯罪目前还没有调查终结，且上游犯罪目前已有的证据也不确实、不充分；当事人坚称自己并非“明知”涉案的财产是犯罪所得。只要是不具有犯罪构成要件符合性的，那就是无罪的，就要坚持作无罪辩护。至于法院会如何判决，那不是现在就缴械投降的理由。作为新任辩护人，我要首先完成阅卷。而另一位辩护人，我认为是必须要参加庭审的。理由很简单，辩护人之间是不可以相互取代的。况且，据我所知，李仲伟律师和她的助理对此案的庭审辩护做了大量的准备工作，法院应当选择在他没有庭审冲突的时间开庭，这是对被告人的诉讼权利、律师的执业权益的基本保障。关于她提到的第二个理由，我很为难。按理说，看守所关押的是未决案件中的嫌疑人，是临时关押，被关押者是可能被判决无罪的；监狱关押的是已决案件中已被判决有罪的人，是定期（长期）关押。为何看守所内的生活境遇远逊于监狱呢？这是一个令人匪夷所思的问题，仁者见仁、智者见智。“人权”一词已被写入我国的法律多年了，但在押人员在看守所内的境遇还有很大的改善空间。作为多年从事刑事辩护的律师，我能理解当事人的苦衷，但还是劝她暂时忍耐。随后，我们回到案件本身，并且达成了共识：肯定了陈进学律师前期的工作成绩；坚持从案件的事实和证据出发，继续作无罪辩护。作为当事人，如果自己不去争取，那么天上是不会掉馅饼的。并且，本案尚不具备开庭的条件，因为我尚未阅卷而李律师的庭审时间冲突，后天的庭审应当推迟。▲欢迎点击关注
我上午会见完当事人，下午即去找承办法官交涉，要求提交辩护手续、并请其送达起诉书、允许阅卷，但却遇到了障碍。法官虽然没有明说，但实际上却是这么做的——不接收我的辩护手续，除非我同意后天正常开庭。这显然毫无道理。我只得不断地声明法律规定、主张权利：1.当事人有委托律师辩护的权利，你必须接收我提交的辩护手续；2.我还未阅读起诉书、未阅卷，无法开庭；3.另一名辩护人正在芜湖开庭，也无法参加本次庭审。后来，法官说给我三天的时间阅卷，可否？我说不行，法律规定法院应当在开庭十天之前向辩护人送达起诉书，所以无论如何得给我十天以上的阅卷时间。并且，本案程序问题繁多、事实争议巨大、卷宗证据较多……辩护律师必须要有一个消化案件的过程。如果辩方的程序性权利无法得到基本的保障，那么庭审难免会沦为走个过场。终于，诉讼程序还是回到了法治的轨道，法官同意延期开庭。我的当事人本是鸡西市人，又常住哈尔滨市，案件为何会来到了牡丹江市呢？如果其中存在人为的操纵，那么问题就更大了。此案曾经召开过一次庭前会议，法院对辩护人提出的管辖异议、回避申请、调取证据申请、证人出庭申请等意见均未作出正式的回应，便急于开庭审理，付某本人感到这样的审理程序明显不公，强烈要求异地管辖。我完全同意该管辖异议。该案之所以来到牡丹江市管辖，源于黑龙江省监察委给黑龙江省公安厅出具的一份移送案件的函，其中写道“建议指定牡丹江市公安机关管辖”。我认为这种“建议”是于法无据的。《监察法》第35条只是规定了“对于不属于本机关管辖的，应当移送主管机关处理”，并未规定在“移送”的同时可以提出什么“建议”。法谚曰：对公权力而言，法无明文规定即禁止、法无明文规定不可为。法谚即常识，须遵守。并且，当事人的家属向我反映，牡丹江市主管政法的某领导很可能与本案有重大利害关系，该案目前的管辖显然对我的当事人极为不利。回到法律规定上来，既然我的当事人居住地、涉案行为地或结果地都不在牡丹江市，那么由牡丹江市的司法机关管辖本案就是没有任何理由的。刑事诉讼法中的指定管辖条款，只能适用于管辖不明的情形；管辖明确的，不得指定。上级法院的指定管辖权不得滥用。在阅卷之余，我参照李仲伟律师之前提出的意见，也形成了一份管辖异议书，向东安区法院正式提出了管辖异议。现行刑法中的“赃物罪”是由79年刑法中的“销赃罪”演变而来，一般情况下，该罪需要以上游犯罪的查证属实为基础，除非上游犯罪的证据已经非常确实、充分。本案中所谓的上游犯罪不仅远未达到查证属实的程度，而且连卷宗材料都残缺不全，甚至连省监察委对所谓上游犯罪的调查程序是否已经结束也都是未知数。令我们不解的还有，省监察委为何只向东安区法院提供上游犯罪案件的一半卷宗？另一半卷宗材料中的证据是否能证明我们的当事人无罪？这都是存在重大疑问的。省监察委尚未作出正式的调查结论的案件，在未来可能会将上游犯罪移送审查起诉，也可能不会将其移送审查起诉。这一重大的程序问题，当然会影响下游犯罪的审理、判定。将尚无定论的问题，视作板上钉钉的问题，逻辑上是讲不通的。可法院还是急于开庭。形势紧迫，李仲伟律师和我充分沟通后，根据现有的事实和证据情况，我们一致认为应当继续支持被告人作无罪辩护。于是，我们正式向法院提出：1.调取所谓上游犯罪的所有案卷；2.通知所谓上游犯罪的关键证人出庭；3.调取全部的讯问录音录像，排除现有的非法证据；4.对被告人变更强制措施；5.对辩方提出的管辖异议作出正式的书面处理决定；……我们的上述意见，既涉及证据问题，也涉及程序问题。虽然没有获得法院的正式回应，但却起到了相应的作用。比如，东安区法院再次开庭时，在辩护律师都已经进入法庭后，公诉人突然提交了部分新的证据，法官当即表示：“为了保障辩护人的阅卷权，给辩护人预留必要的阅卷时间，今天的庭审临时取消。”从辩护律师需要极力向法院争取阅卷时间，到法院主动给予辩护律师必要的阅卷时间，东安区法院在保障辩方诉讼权利方面的进步，是非常明显的，值得点赞。刑辩律师苦，在国内疫情防控政策之下，尤甚。记得我们第二次去牡丹江参加庭审，赶到酒店时已经入夜，仲伟律师累得直接不吃晚饭就休息了，我好歹在酒店旁边简单吃了个麻辣香锅，也回去休息。都快睡着了，房间里的座机突然响起，是酒店前台打来的：“非常抱歉地通知您，本酒店已被政府征用作疫情期间的隔离酒店，请迅速收拾行李，给您换一家酒店。”我当时发了一条朋友圈，抱怨道：“就这样的严峻形势，东安区法院还要坚持开庭。”没办法，我们只得深夜里搬到另一家酒店去。这样的苦，是明着的，忍一忍也就过去了。除此之外，还有一些难言之隐。此案的背景有些复杂，不便言说。我们的处理方式，类似于朱明勇律师提出的一个工作原则，即“政治问题法律化，法律问题技术化，技术问题表格化”。这话翻译过来就是，无论什么案件，辩护律师都要做好本职工作。虽然该案的影响力已经超出了黑龙江省，仲伟律师甚至受到了来自部级的关注，接到了有关部门的关心电话，我们始终在坚持履行辩护职责。第三次的庭审，又差一点取消，原因是被告人不同意线上开庭。我国长期以来的疫情防控政策，对我国法庭审理的影响极大。司法毕竟是严肃的，权利需要得到基本的保障。根据《人民法院办理刑事案件庭前会议规程》第5条第2款，刑事案件的庭前会议可以采用视频方式进行；根据当时的最高人民法院《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》，民商事案件、行政案件，可以在线开庭，刑事案件讯问被告人、宣告判决、审理减刑、假释案件，可以采取视频方式。因此，一般的公诉案件，不应当用视频的方式开庭审理。然而，被告人的家属已经有些沉不住气了，称付某家里的幼子需要她回去照料，希望法院如期开庭，家属们相信法院会作出公正的裁决。辩方提出的上述事实、程序、证据问题，也获得了检方和法院的足够重视，应该是还得到了更高级别的有关部门重视。我们多次会见付某本人并征求其意见，她和她的家属们都同意在线开庭，法院的庭审遂如期进行。该案最终的裁判结果，如文章开头所述。程序辩护的重要性，既不能过于拔高，也不能掉以轻心。程序辩护要以案件的事实、证据、法律为基础，确实有价值的程序辩护，会对整个案件的辩护起到事半功倍的效果。重视诉讼程序，坚持主张诉讼权利，是因为诉讼程序与案件的事实、证据、法律之间不是相互割裂的。刑事诉讼，既非简单的流水线作业，也不是玄乎其玄的无解之谜，而是在程序正义的基础上，由事实、证据、法律相互影响，由诉讼参与者共同完成各自的法定职责的一个过程。当然，我这里想强调的是被告人、辩护人对刑事诉讼程序的影响。刑事裁判文书只是刑事诉讼程序的最终表现形式，被告人、辩护人在诉讼程序中的参与程度，对于最终的裁判结果有重大意义。所以，在刑事诉讼程序中，辩方对于应当争取的诉讼权利要积极地争取。END【后记】我写“办案记”这个系列的文章，重在记录一些辩护过程中的真实细节，在文字上会尽力避免机械地拼凑。记录一些人性的内容，展示一些现实中的期盼，思考一些实务中的价值理念。感谢各位的关注，欢迎指正、交流。